Marlus H. Arns de Oliveira e Mariana N. Michelotto
Para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento, o acordo de não persecução penal, assim como os demais instrumentos de acordo, tem muito a ser aprimorado.
O acordo de não persecução penal, recentemente incluído no art. 28-A do Código de Processo Penal, conforme estabelecido pela lei 13.964/19, já vinha gerando inúmeras discussões na doutrina, vez que se trata de verdadeira ampliação das possibilidades de o investigado realizar acordo com o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia.
Importante mencionar, desde logo, que acordos com o Ministério Público – em geral – não consistem em instrumento recente na legislação brasileira. A lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, prevê nos artigos 60 e 61 a transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e delitos com pena máxima não superior a dois anos), e o artigo 89 da referida Lei prevê que o Ministério Público poderá propor a suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, para crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano.
Também não se pode ignorar o próprio instituto da colaboração premiada, que embora previsto na legislação desde 1990, com a promulgação da lei 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, passou a ser comumente utilizada após o ano de 2013, vez que ganhou contornos mais práticos com a lei 12.850/13 – também alterada pela lei 13.684/19. O art. 4º da lei 12.850/13 prevê a possibilidade de o investigado/acusado realizar acordo de colaboração premiada com as Autoridades Públicas nos crimes que envolvem organização criminosa – embora haja discussão sobre o âmbito de alcance da colaboração premiada em outros delitos.
A despeito dessas outras figuras acima citadas, o acordo de não persecução penal, agora incluído no ordenamento jurídico pela lei 13.964/19, é novo instituto do direito penal negocial, que amplia profundamente as possibilidades anteriormente existentes de realização de acordo com as autoridades públicas – em especial o Ministério Público – antes de haver acusação formal quanto à prática de crimes.
Conforme previsão expressa do art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. O mesmo artigo ressalta que o acordo será proposto, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.
Verifica-se que o rol dos delitos em que será possível a propositura do acordo é extensa, pois a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos engloba inúmeros crimes, desde furto até peculato e lavagem de dinheiro. Tal previsão alcançará tanto os crimes comuns, que correspondem à maior parte dos processos da justiça criminal, como os crimes do dito “direito penal econômico”, que comumente são objeto das maiores operações policiais no país.
O requisito de que o investigado terá que confessar formal e circunstancialmente a prática da infração para realizar o acordo de não persecução penal vem gerando discussões, como bem apontado por Guilherme de Souza Nucci em entrevista a este Portal Migalhas1, sendo também objeto da ADIn 6304 ajuizada pela Abacrim – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas. A principal crítica é de que a obrigação de confessar imposta pela Lei fere o princípio da presunção da inocência.
O referido artigo prevê as seguintes condições para o cumprimento do acordo, que poderão ser ajustadas cumulativa e alternativamente: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente aos bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviços à comunidade por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços; pagar prestação pecuniária; cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Veja-se que a Lei concede ao Ministério Público um alto nível de discricionaridade, visto que admite expressamente a estipulação de obrigações não previstas no referido artigo. Ocorre que o acordo de não persecução penal é justamente uma negociação entre as partes, vez que conforme o próprio caput do art. 28-A determina, as condições deverão ser ajustadas.
Na prática, acaba sendo comum, tanto na suspensão condicional do processo quanto na transação penal, afora no próprio acordo de colaboração premiada, que as condições sejam unilateralmente propostas pelo Ministério Público, sem qualquer (ou mínima) possibilidade ou interesse de negociação, de modo que o acusado acaba optando por enfrentar o processo. Inclusive, por vezes, mesmo que haja condenação as penas fixadas não diferem significativamente do acordo (anteriormente proposto) ou muitas vezes acabam por ser inferiores ao proposto no acordo.
Outro aspecto interessante na Lei é a previsão do §2º do art. 28-A, que dispõe as hipóteses em que não será cabível o acordo de não persecução penal: caso seja cabível transação penal; se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; se o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração pelo acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou praticados contra mulher por razões da condição de sexo feminino.
Aqui cabe breve ponderação, especialmente quanto à previsão de que não será possível a realização do acordo nos casos em que a conduta criminal é habitual, reiterada ou profissional. A princípio, parece que esse inciso poderá limitar consideravelmente as hipóteses de oferecimento do acordo em casos de grandes operações, vez que em quase todas as denúncias o Ministério Público descreve condutas praticadas de forma habitual e reiterada. Ainda, porventura a maioria das denúncias oferecidas no âmbito do direito penal econômico incluem o delito de organização criminosa, com descrição, às vezes genérica, de prática delitiva reiterada e profissional, sem qualquer individualização quanto a seus diversos acusados. Assim, caso o Ministério Público continue incluindo em quase todos os requerimentos de medidas cautelares e pareceres na investigação a possível prática do delito de organização criminosa e descrevendo de forma generalizada a habitualidade da prática delitiva, as hipóteses de aplicação dessa forma específica de acordo serão consideravelmente reduzidas.
Quanto ao procedimento do acordo o dispositivo em análise prevê que será formalizado por escrito e será realizado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. Após a formalização, será marcada audiência para homologação, em que o magistrado ouvirá o investigado na presença de seu Advogado para aferir a voluntariedade e legalidade. Previsão semelhante já era trazida no bojo dos dispositivos referentes ao acordo de colaboração premiada, na lei 12.850/13.
De tudo o que foi exposto, pode-se cogitar que a celebração do acordo de não persecução penal implicará a assunção de risco considerável pelo investigado, dada a ampla discricionariedade e a aparente possibilidade elevada de negativa do acordo pelo Ministério Público. Portanto, os acordos devem ser analisados como uma das opções de estratégia de defesa, e sempre com cautela por parte dos advogados atuantes.
De qualquer forma, é justamente nesse ponto que o acordo de não persecução penal, assim como a colaboração premiada, a suspensão condicional do processo e a transação penal, passará a integrar o rol de estratégias de defesa técnica. Trata-se de mais um instrumento de defesa legítimo, que deverá ser aplicado em observância aos princípios éticos norteadores da advocacia. Evidentemente, o instituto demanda aprimoramentos, sendo que alguns já estão sendo apontados pela doutrina crítica e, de forma breve, no presente artigo.
É certo que o direito penal premial, conquanto não exatamente recente no ordenamento pátrio, está passando por novo momento de evolução no sistema jurídica brasileiro. É fato que todos os instrumentos de acordo acima referidos resultaram numa profunda alteração no processo penal, o que demonstra que mais uma vez estamos em frente a um novo momento, que se visualiza justamente quando estratégias de defesa “tradicionais” frequentemente encontram pouco êxito no Poder Judiciário.
Finalmente, neste momento divisor de águas, a vulgarização dos acordos pode custar ao instituto a própria credibilidade. Portanto, para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento, o acordo de não persecução penal, assim como os demais instrumentos de acordo, tem muito a ser aprimorado, cabendo a nós Advogados, diante desses novos desafios, adequar a orientação político-criminal à dogmática processual penal.