Em março desse ano, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que não é possível a execução provisória da pena restritiva de direitos, substitutiva da pena de prisão, na forma de prestação de serviços à comunidade, limitação de final de semana, prestação pecuniária e outras formas de interdições temporárias de direitos fixadas pelo juiz.

Deste modo, o cumprimento de pena restritiva de direitos somente tem início após o trânsito em julgado da condenação, com o julgamento de todos os possíveis recursos interpostos.

A decisão analisou os julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no habeas corpus nº 126.292/SP e nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e nº 44, nas quais a Corte modificou a jurisprudência vigente desde 2009 a fim de permitir a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do fim do processo criminal.

A 5ª Turma asseverou que nos referidos julgados o STF não declarou a inconstitucionalidade do artigo 147 da Lei de Execuções Penais, de modo que sua incidência não poderia ser afastada, sob pena de violação à clausula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal).

O supracitado artigo da Lei de Execuções Penais dispõe expressamente que a execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da sentença. Ainda, a 5ª Turma apontou que o STF não analisou a possibilidade da execução provisória da pena restritiva de direitos, limitando-se à possibilidade da execução antecipada da pena restritiva de liberdade.

Assim, não seria possível realizar uma interpretação ampliativa a fim de abranger o cumprimento antecipado das penas restritivas de direitos. A decisão também apontou que antes de 2009, quando vigorava no Supremo o entendimento de ser possível a execução provisória da pena (equivocadamente alterado no início de 2016), tal previsão não era aplicável às penas restritivas de direitos.

Infelizmente, a 6ª Turma do STJ possui entendimento contrário ao da 5ª Turma do STF, concluindo ser possível a execução provisória das penas restritivas de direitos (assim como a pena privativa de liberdade).

Em sentido oposto à tendência atual ditada pelo STF, a posição da 5ª Turma quanto à impossibilidade de execução provisória de penas restritivas de direitos, corresponde a um símbolo de esperança no respeito aos direitos e garantias constitucionais e processuais.

A condenação criminal, a despeito da espécie de pena imposta, sujeita o cidadão a graves consequências jurídicas, as quais só devem ser admitidas após o julgamento definitivo e inalterável do caso, com o trânsito em julgado de todos os recursos legalmente admissíveis.

O artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, do qual decorre o princípio do estado de inocência, estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e deve ser aplicado a todos os regimes e espécies de cumprimento da pena. Portanto, permitir a execução provisória da pena, seja da pena privativa de liberdade ou das penas restritivas de direitos, altera indevidamente o próprio conceito de trânsito em julgado instituído pela Constituição Federal.

Ressalte-se também que o STF não declarou a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que dispõe expressamente que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

A despeito da posição do Supremo quanto à execução provisória da pena privativa de liberdade, o referido artigo se encontra em pleno vigor e representa a necessária harmonização entre a Constituição Federal e o Código de Processo Penal.

Repise-se: em se tratando do inestimável princípio do estado de inocência, não há intepretação correta da Constituição Federal e da legislação processual que não deva obrigatoriamente concluir pela impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado de todos os recursos legalmente cabíveis.

Assim, louvável o entendimento da 5ª Tuma do Superior Tribunal de Justiça. Espera-se que, no futuro próximo, o Supremo Tribunal Federal revise seu posicionamento e volte a defender plenamente o estado de inocência, como bem fazia entre 2009 e início de 2016.

*Mariana Nogueira Michelotto é Advogada, associada do escritório Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados. Especialista em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e pela Universidade de Coimbra

Fonte: Estadão