Entretanto, é preciso deixar claro a não incidência da norma jurídico penal, especialmente procedimentos e sanções penais aplicáveis à pessoa jurídica em decorrência desta nova legislação. Trata-se, isto sim, de responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas nas searas civil e administrativa sempre que houver a prática de atos de corrupção, ilícitos licitatórios e fraudes contratuais relativos à administração pública nacional ou estrangeira.
Há mais de 15 anos já enfatizava CLAUS ROXIN que, no futuro, as sanções aos entes coletivos terão destacado papel[1], afinal, a criminalidade econômica provém das grandes empresas. Apontava, ainda, a dificuldade e, por vezes, a impossibilidade de identificação dos responsáveis pela prática delituosa dentro das corporações, principalmente pelo fato da responsabilidade estar repartida entre muitos órgãos e pessoas, sejam proprietários do capital, dos órgãos diretivos ou funcionários.
Mas, ressalte-se novamente, a lei não trata de aspectos penais até mesmo porque a jurisprudência pátria não permite a responsabilidade objetiva na seara penal. Nas palavras do Ministro Celso de Mello: “Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de macrodeliquência ou caracterizadoras de delinquência econômica, a possibilidade constitucional de incidência de responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa”.[2]
Ocorre que, mesmo sem adentrarmos no âmbito jurídico penal, a lei é passível de severas críticas, pois estamos frente à responsabilização de pessoa jurídica sem que esta tenha ciência de ato lesivo a administração pública praticada por funcionário, gerente ou diretor. É possível até mesmo que seja discutida a constitucionalidade da referida legislação.
Superada esta primeira questão, quanto à inexistência de caráter penal da Lei 12.836/2013, é inegável que a legislação transportou instrumentos comumente usados no âmbito criminal para a esfera civil e administrativa, causando inúmeras dúvidas quanto a correta aplicação destes e mesmo quanto a sua validade, vez que embutidos em legislação não penal.
Apenas a título exemplificativo quanto à utilização da lógica penal, podemos mencionar a apropriação das regras de compliance (art. 7º, VIII); do acordo de leniência previsto no art. 16º; das sanções previstas nos art. 6º e 19º e que apesar de serem exclusivamente administrativas, têm faceta similar a pena, inclusive no tocante a dosimetria destas (vide art. 7º).
Também não é preciso ir longe para detectar que a referida lei se apropria de tipos penais como: prometer, oferecer, dar vantagem indevida, financiar, custear, patrocinar, subvencionar atos ilícitos e, ainda, no campo licitatório, fraudar, frustrar, combinar, impedir, entre outros, trazendo-os para o campo civil e administrativo.
Portanto, não é exagerada a afim de que o foco da discussão, quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica, não provém da dogmática penal e sim de atuais exigências de política criminal, as quais se assentam na dificuldade de determinar a responsabilidade individual – dentro do ente coletivo – e sancioná-la com as penas do Direito penal tradicional.
É possível que nossos Tribunais, a exemplo da Corte de Cassazione Italiana[3], definam o caráter penal da nova legislação.
Frise-se também que aplicação da Lei 12.846/2013 não afasta a aplicação da Lei 8.666/1993, que trata dos tipos penais ocorridos em licitações, tampouco da Lei 8.429/1992, que tipifica a improbidade administrativa. Esta possível superposição não é objeto de nossa análise pois não ocorrerá nos casos de pessoas jurídicas e sim na esfera das pessoas físicas e deverá ser solucionado por meio da interpretação vigente quando da ocorrência do conflito aparente de normas.
Apesar da indevida apropriação dos referidos mecanismos penais, se adentrarmos ao campo estritamente penal, permanecem válidas, sem alteração pela nova legislação, as premissas quanto à impossibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva na área penal, bem como a necessária aplicação do devido processo legal de forma ampla e irrestrita, em especial, quanto à ampla defesa, ao contraditório e à produção da prova.
Neste aspecto, a Constituição Federal permite a responsabilidade penal da pessoa jurídica apenas quanto a crimes ambientais[4], atualmente regulamentados pela Lei 9.605/1998, não podendo se falar em responsabilidade penal das pessoas jurídicas em quaisquer outros tipos penais. Mesmo nos crimes ambientais não possuímos legislação que regulamente a questão procedimental desta responsabilização, vale dizer, não existem regras quanto a acusação, instrução processual e julgamento das pessoas jurídicas.
Mesmo as profundas modificações promovidas pelo impacto tecnológico desde a revolução industrial e que causaram violentas transformações nas relações sociais, fazendo com que o sistema jurídico não restasse imune à intervenção estatal, proporcionando relevantes alterações no âmbito do Direito Penal, não modificaram a necessidade de observar todas as garantias penais e processuais penais inerentes à ampla defesa e ao contraditório.
Neste ponto reside a maior crítica à lei, que se apropriando de instrumentos penais, passa a responsabilizar objetivamente os entes coletivos. Estamos frente à utilização de mecanismos penais sem as garantias inerentes ao processo penal.
Nem se cogite que podemos afastar tais garantias iluministas na busca de um Direito Penal isonômico ou mesmo simbólico que, alicerçado na defesa da coletividade frente às constantes agressões promovidas pelas grandes empresas e corporações, pudesse realmente responder aos anseios da sociedade.
Cabe destacar o alerta feito por RODRIGO SÁNCHEZ RIOS, ao afirmar que atuação do Direito Penal na tutela destas novas funções apenas é legítima “quando são observados os princípios de legitimidade jurídico-penais do direito penal comum, respeitando os mesmos critérios utilizados na elaboração e nos limites do injusto penal”.[5]
A resposta aos anseios populares deve ocorrer na exata medida do art. 5º da Constituição Federal, garantindo-se não só aos cidadãos brasileiros, mas também as pessoas jurídicas a mais ampla defesa.
PS. Artigo publicado nos Cadernos Jurídicos (OAB PR), v. 50, p. 1-3, 2014; Meio de divulgação: Impresso; Série: 1; ISSN/ISBN: 21751056.
[1] Sobre estas sanções afirma Claus Roxin: “En cambio, las sanciones vinculadas a un fracaso de organización (independientemente de a quién en particular le alcance la culpa) pueden ser muy efectivas preventivamente. Ellas consistirían en medidas que van desde considerables pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones contra entes colectivos, cuya elaboración jurídica todavía está en sus inicios, tampoco constituyen verdaderas penas pues presuponen una conducta humana e imputable a persona y una culpabilidad. Un ente colectivo sólo puede actuar y portar culpabilidad en el sentido analógico de una construcción jurídica: para ello tendrían que elaborarse reglas especiales de imputación que aquí no pueden ser explicadas con más detalle. Pero también la pena contra entes colectivos constituye en todo caso una sanción similar a la penal, vinculada con la realización de tipos penales, y ello es suficiente para confirmar mi tesis de la futura diversificación de las reacciones penales. ” ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. (“Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert”.) Trad. do alemão por Manuel Abanto Vásquez. In: Dogmática penal y política criminal. Lima: Idemsa, 1998. p. 463.
[2] STF – 2ª. Turma – HC 88875/AM. Relator: Ministro Celso de Mello. J. em 07.12.2010. Dje-051 – Divulg. 09.03.2012. Publicado 12.03.2012. Decisão unânime.
[3] Suprema Corte di Cassazione. Sezione II Penale. Sentenza 20 dicembre 2005 – 30 gennaio 2006, n. 3615.
[4] Art. 225, §3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. ”
[5] RIOS, Rodrigo Sánchez. Na obra Reflexões sobre o delito econômico e a sua delimitação. RT 775/439.